Первого июля 2006 года в России вступил в силу новый федеральный закон "О рекламе". Новшеством в российском законодательстве является выделение такого способа рекламы, как распространение по сетям электросвязи, которому в законе посвящено два пункта статьи 18. Законом закрепляется не только принцип "opt-in", но и презумпции отсутствия согласия адресата на получение рекламных сообщений. Это значит, что в случае возникновения спора рекламораспространитель обязан доказать факт получения согласия адресата на получение рекламы. Кроме того, запрещаются автоматические рассылки, под которыми в законе понимается распространение рекламы с применением средств выбора адресатов без участия человека.
По мнению специалистов юридической компании "Байтен Буркхардт" Татьяны Никифоровой и Виктора Наумова, положения нового закона в области сетевой рекламы являются шагом в правильном направлении, однако все же недостаточным для создания эффективной системы противодействия спаму в сегодняшней России.
В новом корабле – старые бреши
Несмотря на законодательное закрепление норм, направленных на борьбу со спамом, с сожалением следует отметить, что значительного эффекта от практического применения данных норм ожидать в ближайшее время не приходится. Этому есть несколько причин.
Во-первых, определение автоматической рассылки через отсутствие участия человека в выборе адресатов представляется не совсем удачным, поскольку может оказаться непросто доказать, что выбор происходил исключительно автоматически без какого-либо вмешательства человека.
Во-вторых, наиболее острой проблемой в борьбе со спамом является идентификация рекламораспространителя. Дело в том, что законодательство о рекламе, как прежнее, так и нынешнее, не содержит требований идентификации рекламораспространителя. Так, например, новый закон уделяет внимание наличию в рекламе полной информации о товаре (п. 7 ст. 5), о продавце товаров (ст. 8), но не упоминает сведения о распространителях рекламы. Причина, очевидно, в том, что закон ориентирован на материальный (нецифровой) мир, в котором представить себе анонимного распространителя рекламы на телевидении или "анонимные" рекламные стенды в историческом центре города довольно сложно. Однако в "цифровом мире", где анонимность легко достижима, идентификация лиц, осуществляющих ту или иную деятельность, является важной и непростой задачей.
Третьей проблемой в деле борьбы со спамом является возможность оперативного получения достоверных доказательств. В законе (ст.12) установлен срок, в течение которого должны храниться все рекламные материалы, а также договоры на производство, размещение и распространение рекламы. Применительно к электронным рассылкам непонятно, как будет "работать" эта норма и на кого именно возлагается обязанность по хранению рекламных материалов. Очевидно, что провайдеров будет чрезвычайно сложно убедить в том, что они должны в течение года хранить информацию обо всей проходящей через них электронной корреспонденции (поскольку выбор из общего потока электронных сообщений тех, которые содержат рекламную информацию, на практике не представляется возможным). Более того, в силу конституционного принципа неприкосновенности частной жизни и соблюдения тайны переписки, провайдер вообще может отказаться предоставлять информацию иначе, чем по требованию суда.
В четвертых, закон о рекламе не распространяется на политическую рекламу и на некоммерческие объявления физических лиц, что также усложняет борьбу со спамерами.
Как все начиналось
Началом истории регулирования рекламной деятельности в современной России можно считать указ президента от 1994 года, которым были установлены ограничения на рекламу банковских, финансовых, страховых и инвестиционных услуг. В этом документе информационные технологии и интернет не рассматривались как средство распространения рекламы, требующее урегулирования. Но позже российское законодательство пошло по пути детализации регулируемых общественных отношений, что коснулось также электросвязи и всемирной сети. Уже через год был принят федеральный закон "О рекламе", положения которого отчасти распространялись и на сетевые средства рекламы. Так, в определении понятия "реклама" присутствовали слова: информация, "распространяемая в любой форме, с помощью любых средств", а рекламораспространителями признавались лица, осуществляющие размещение и распространение рекламной информации, в том числе путем предоставления и использования "каналов связи". Таким образом, общие ограничения в отношении рекламы (требования достоверности и этичности), а также ограничения на рекламу отдельных видов товаров (алкоголь, табак, медикаменты, финансовые услуги и т.п.) стали применимы и к рекламной информации, распространяемой в интернете и по электронной почте.
На момент издания закон предлагал весьма прогрессивное регулирование и даже был признан Европарламентом лучшим в Европе и рекомендован в качестве образца для написания подобных законов в европейских странах. Применительно к распространению рекламы с помощью ИТ закреплялся принцип получения предварительного согласия абонента на предоставление рекламы (принцип "opt-in", ст. 13 тогдашней редакции ФЗ "О рекламе").
С тех пор зарубежное законодательство продвинулось далеко вперед в области регулирования электронной коммерции и электронных способов распространения информации. В 1998 году специальные нормы о борьбе со спамом появились в законодательстве некоторых штатов в США. Началом законодательного наступления на спам в Европе стала директива об электронной коммерции 2000 года. Положения директивы предписывали странам ЕС ввести в национальные законодательства требования о том, что коммерческие сообщения, направляемые по электронной почте, должны однозначно идентифицироваться как таковые, что в обязательном порядке должна указываться информация об отправителе коммерческого сообщения. Рекомендовалось также повысить требования к достоверности коммерческих сообщений. В отношении рекламных сообщений, рассылаемых без запроса получателя, директива закрепила принцип "opt-out", согласно которому распространители рекламных сообщений должны обеспечить получателям рекламы возможность отказаться от дальнейшего получения сообщений данного вида. Отдельные европейские страны пошли дальше в своих национальных законодательствах и закрепили принцип "opt-in".
Реклама алкоголя и табака хлынет в интернет
Новый российский закон по многим показателям не отстает от зарубежных инициатив, направленных на борьбу со спамом. Но помимо нескольких норм, непосредственно связанных с электронным распространением информации, новый закон содержит и иные положения, на которые следует обратить внимание представителям ИТ-индустрии.
Принятый закон более детально регламентирует рекламу отдельных видов товаров. Так, например, появились специальные нормы о рекламе биологически активных добавок, пищевых добавок и продуктов детского питания (ст. 25), отдельные статьи посвящены рекламе финансовых услуг (ст. 28), ценных бумаг (ст. 29), а также услуг по заключению договоров ренты, и пожизненного содержания с иждивением (ст. 30). Эти требования являются обязательными и для случаев распространения рекламы в информационных сетях.
Наибольший интерес представляет ужесточение ограничений на рекламу алкоголя, пива и табака (ст.ст. 21, 22, 23). Помимо ранее существовавших ограничений на рекламу этих товаров, в частности в печатной продукции, теперь реклама алкоголя и табака запрещена также в теле- и радиопрограммах и в кино, независимо от времени вещания, на всех видах транспортных средств общего пользования, а также на наружных рекламных конструкциях. В отношении рекламы пива остались некоторые послабления. Так, пиво может рекламироваться по телевидению и на радио в ночное время (с 22 до 7 часов и с 24 до 9 часов соответственно), в кино с 20 до 7 часов, на наружной рекламе и на транспорте.
Таким образом новый закон практически полностью исключил из арсенала способов рекламы алкоголя, пива и табака такие средства, как телевидение, радио и кино, а также ограничил возможности использования наружной рекламы в этих целях. Однако перечисленные ограничения не затрагивают рекламу в сети интернет. Таким образом, интернет оказывается фактически единственным средством, пригодным для массового распространения рекламы таких товаров.
Сегодня количество пользователей всемирной паутины исчисляется миллионами. Кроме того, реклама в Интернет не ограничивается ни тиражом, ни размерами рекламных площадей, ни продолжительностью просмотра тех или иных изображений, а доступ к информации в сети возможен в любое время дня и ночи. Поскольку реклама алкогольных напитков, табачных изделий и пивной продукции в интернете не противоречит российскому законодательству о рекламе, то в ближайшее время можно ожидать резкого увеличения потока заказов на размещение в сети интернет рекламы, пива и табака.
При этом, ограничения, связанные с рекламными методами и приемами, будут действовать и в отношении рекламы этой группы товаров в сети. Это, например, касается запрета на использование образов несовершеннолетних, а также мультипликации. Кроме того, распространители рекламы в интернете будут обязаны соблюдать правило о размещении предупреждения о вреде алкоголя, табака и пива.
В числе иных примечательных новшеств рекламного законодательства можно отметить запрет так называемой "зонтичной" рекламы, то есть случаев, когда под видом рекламы одного товара (например, минеральной воды) осуществляется реклама другого товара (например, водки). Теперь такая реклама признается недобросовестной (пп. 3 п. 2 ст.5), поскольку ограничения, установленные в отношении отдельных видов товаров, распространяются не только на сами товары, но и на средства их индивидуализации (п. 4 ст.2).
Ужесточились требования о рекламе товаров, подлежащих обязательной сертификации, что также важно для ИТ. Если раньше реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации, должна была сопровождаться пометкой "подлежит обязательной сертификации" то теперь реклама таких товаров допускается только при наличии доказательств проведения требуемой сертификации (п. 6 ст. 7).
В любом случае, принятие нового закона о рекламе благоприятно отразится на интернете. Спам-рассылок, будем надеяться, станет меньше, а рекламных бюджетов, направленных в глобальную сеть – больше.
