Договор инвестиционного товарищества – новый способ коллективного инвестирования!

Источник: http://www.kgbiznes.ru/articles/own-articles/139-dogovor-investiczionnogo-tovarishhestva-novyj-sposob-kollektivnogo-investirovaniya

С Нового года в российской правовой системе появится уникальный подвид договора о совместной деятельности – договор инвестиционного товарищества, в соответствии с которым двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и осуществлять совместную инвестиционную деятельность без образования юридического лица для извлечения прибыли.

Закон вводит новое понятие: «совместная инвестиционная деятельность», под которой понимается осуществляемая товарищами совместно на основании договора инвестиционного товарищества деятельность по приобретению и (или) отчуждению не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, финансовых инструментов срочных сделок, а также долей в складочном капитале хозяйственных партнерств.

Вместе с тем инвестициями по Закону РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.

Установленное анализируемым Законом определение значительно «урезано» по сравнению с термином «инвестиционная деятельность», как он определен в ФЗ № 39-ФЗ от 25.02.1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», а именно: вложение инвестиций (денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта) и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта».

Таким образом, содержание инвестиционной деятельности существенно шире содержания совместной инвестиционной деятельности.

В ч.3 ст.1 анализируемого Закона указано, что к отношениям, возникающим в связи с осуществлением совместной инвестиционной деятельности на основании договора инвестиционного товарищества, положения ГК РФ, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов РФ применяются с учетом особенностей, установленных рассматриваемым Законом.

Обращает на себя внимание весьма «странная» юридическая техника: с одной стороны исходя из определения понятия «совместная инвестиционная деятельность» усматривается, что она возможно только на основании договора инвестиционного товарищества, с другой – если совместная деятельность осуществляется на основании договора инвестиционного товарищества, то приоритет у анализируемого закона (получается, что совместную инвестиционную деятельность можно осуществлять на основании каких-то других договоров).

Неоднозначно также введение в содержание совместной инвестиционной деятельности действий по приобретению и (или) отчуждению финансовых инструментов срочных сделок, не обращающихся на организованном рынке. Что это такое Закон не раскрывает, а отсылает к ФЗ № 39-ФЗ от 22.04.1996 г. «О рынке ценных бумаг», у которого совершенно иной предмет регулирования. Полагаем, что в скором времени ФЗ «О рынке ценных бумаг» будет еще дополнен положениями о производных финансовых инструментах.

По договору инвестиционного товарищества двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и осуществлять совместную инвестиционную деятельность без образования юридического лица для извлечения прибыли. В отличие от договора простого товарищества договор инвестиционного товарищества не может заключаться для достижения иных целей, кроме извлечения прибыли.

Данная цель во многом обусловливает отличительные особенности договора инвестиционного товарищества, среди которых:

1. Наличие 3-х видов сторон: товарищей, управляющих товарищей (которые осуществляют от имени остальных ведение общих дел) и уполномоченного управляющего товарища (который осуществляет обособленный учет доходов и расходов; открывает банковский счет и осуществляет расчеты по операциям, связанным с ведением общих дел; ведет налоговый учет; предоставляет другим товарищам сведения, предусмотренные Законом; выдает согласие на доступ третьих лиц к документам, хранящимся у нотариуса; уведомляет о передаче документов другому нотариусу). При этом уполномоченным управляющим товарищем должно быть юридическое лицо из чего можно сделать вывод, что хотя бы одной из сторон договора должно быть юридическое лицо. Также установлено, что товарищами по договору не могут быть физические лица, не обладающие статусом ИП.

2. Договор инвестиционного товарищества должен иметь наименование (индивидуальное обозначение). Не вполне понятно, будет ли право на данное наименование относится к средствам индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана. Учитывая отсутствие необходимости осуществлять какие-либо действия по государственной регистрации договора инвестиционного товарищества, на указанный вопрос следует дать отрицательный ответ. При этом использование законодателем термина «наименование» не вполне обоснованно. Более корректной представляется терминология ФЗ № 156-ФЗ от 29.11.2001 г. «Об инвестиционных фондах», где говорится о том, что ПИФ должен иметь название.

3. Вкладом товарища, не являющегося управляющим товарищем, в общее дело могут быть только денежные средства (в договоре простого товарищества вкладом любого товарища признается все, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи). Вкладом управляющего товарища признается все то, что управляющий товарищ вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, имущественные права и иные права, имеющие денежную оценку, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация (кроме подакцизных товаров). Однако если по договору простого товарищества денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами, то в договоре инвестиционного товарищества – оценщиком. Не вполне понятно, как оценщики смогут оценить навыки и умения. Таких методик оценки пока нет! Поэтому в данной части Закон содержит невозможные к применению на данном этапе нормы. И если для договора простого товарищества установлена презумпция о равенстве вкладов, то в договоре инвестиционного товарищества такой презумпции нет.

4. В течение срока действия договора инвестиционного товарищества раздел общего имущества товарищей и выдел из него доли по требованию товарища допускается, только если это предусмотрено договором. Таким образом, законодатель пытается придать стабильность такой формы участия в гражданском обороте.

5. При заключении договора инвестиционного товарищества размер доли каждого из товарищей в общем имуществе товарищей определяется пропорционально стоимости внесенных ими вкладов в общее дело. Вместе с тем, в соответствии со ст.1043 ГК РФ, во взаимосвязи со ст. 245 ГК РФ по договору простого товарищества доли товарищей могут быть определены и непропорционально стоимости внесенных вкладов.

6. Для договора инвестиционного товарищества (как и для всех вносимых в него изменений, дополнительных соглашений и приложений к нему, в том числе политики ведения общих дел, соглашений о полной или частичной передаче товарищами своих прав и обязанностей по договору инвестиционного товарищества, предварительных договоров об этом, доверенностей на ведение общих дел товарищей) предусмотрена нотариальная форма. Помимо этого предусмотрено, что количество экземпляров договора должно на один экземпляр превышать количество товарищей. Не вполне понятно, может ли порок формы договора инвестиционного товарищества восполняться способом, установленным п.2 ст. 165 ГК РФ.

7. Возложение на управляющего товарища (управляющих товарищей) обязанности по ведению общих дел и освобождение от этих обязанностей осуществляется по решению, принятому простым большинством голосов участников договора инвестиционного товарищества. Предполагается, что законодатель имел в виду, что каждый товарищ обладает одним голосом, однако такая формулировка Закона не исключает и включение в договор инвестиционного товарищества принципа «количество голосов пропорционально стоимости вклада».

8. Товарищи могут создавать инвестиционный комитет, который может принимать решения по некоторым вопросам общих дел товарищей. При этом данный комитет может состоять не только из товарищей.

9. В законе поставлена точка в споре о том, может ли одна доверенность выдаваться от имени нескольких доверителей в адрес одного представителя. Предусмотрено, что полномочие управляющего товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью на ведение общих дел товарищей, которая выдается ему остальными товарищами. При буквальном толковании данного текста мы приходим к выводу, что выдать такую доверенность нескольким управляющим товарищам нельзя.

10. Денежные средства, переданные в оплату долей в общем имуществе по одному договору инвестиционного товарищества, должны поступать на отдельный банковский счет, открытый уполномоченному управляющему товарищу на основании договора банковского счета, заключенного с указанием на то, что он действует в качестве управляющего товарища, а также с указанием наименования (индивидуального обозначения), даты заключения и номера договора инвестиционного товарищества (далее - счет инвестиционного товарищества). Представляется, что по одному договору инвестиционного товарищества может быть открыт только один банковский счет. Не вполне понятно как действовать управляющему товарищу, если денежные вклады поступают в иностранной валюте (для этого необходим валютный счет).

11. Взыскание по собственным долгам уполномоченного управляющего товарища не может быть обращено на денежные средства иных участников договора инвестиционного товарищества, находящиеся на счете инвестиционного товарищества. В случае признания уполномоченного управляющего товарища несостоятельным (банкротом) общее имущество других участников договора инвестиционного товарищества в конкурсную массу не включается. Получается, что если уполномоченный управляющий товарищ внес в качестве вклада деловую репутацию (оцененную в 50% от стоимости всех вкладов), а остальные товарищи – денежные средства, при этом согласно ст. 7 Закона размер доли каждого товарища пропорционален стоимости внесенных вкладов, то в случае банкротства уполномоченного управляющего товарища в конкурсную массу включаются денежные средства на счете инвестиционного товарищества, пропорционально доле уполномоченного управляющего товарища, что не вполне соответствует стабилизации гражданского оборота и не защищает имущественные интересы товарищей. С другой стороны, если уполномоченный управляющий товарищ внес деньги, а остальные управляющие товарищи – не денежные вклады, то часть имущества уполномоченного управляющего товарища, таким образом, исключается из конкурсной массы.

12. Договор инвестиционного товарищества, в отличие от договора простого товарищества, не может быть бессрочным и заключается с указанием срока (не более 15 лет) или цели в качестве отменительного условия.

13. Отказ управляющего товарища от участия в договоре допустим только с письменного согласия всех участников договора. Не понятно, подлежит ли такое согласие нотариальному удостоверению. Отказ остальных товарищей по общему правилу не допускается, исключения могут быть установлены договором. Представляется, что такой подход законодателя обусловлен желанием «стабилизировать» имущественную массу, составляющую вклады товарищей и результаты совместной инвестиционной деятельности, но способ, избранный законодателем, вызывает сомнения, особенно в разрезе принципов гражданского права о свободе договора.

14. Ответственность товарища по договору инвестиционного товарищества по общим договорным обязательствам, контрагентами по которым являются субъекты предпринимательской деятельности, ограничена пределами стоимости принадлежащей ему оплаченной доли в общем имуществе товарищей. Ответственность управляющих товарищей расширена необходимостью солидарно нести субсидиарную ответственность по общим договорным обязательствам всем своим имуществом, если стоимости общего имущества недостаточно.

15. Отсутствие ограничений на участие товарищей в нескольких договорах инвестиционного товарищества.

16. Взыскание на долю товарища-должника может быть обращено только при недостаточности у товарища-должника иного имущества.

17. Особый порядок передачи прав и обязанностей по договору инвестиционного товарищества, в том числе отсутствие необходимости получать согласие кредитора на перевод долга.

18. Особый порядок изменения и расторжения договора.

Обращает на себя внимание установленный законом запрет на размещение рекламы совместной инвестиционной деятельности и привлечение новых лиц посредством публичной оферты, однако иной порядок информирования о совместной инвестиционной деятельности пока не установлен. Также не вполне обоснованной представляется конструкция пп.1 ч.5 ст. 6 Закона, где, фактически, предусмотрена двойная ответственность за одно нарушение – за невыполнение обязанности по первоначальному внесению вклада или первой части вклада в общее дело, если предусмотрено последовательное его внесение – уплачиваются проценты исходя из ставки рефинансирования Центрального банка, а также неустойка, что по общему правилу не допускается.

Учитывая специфику договора инвестиционного товарищества, законодатель изменяет иные законодательные акты - 28.11.2011 г. был принят Федеральный закон № 336-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием ФЗ «Об инвестиционном товариществе». Указанным Федеральным законом вносятся изменения в:

- Гражданский кодекс РФ - статья 1041 ГК РФ дополнена пунктом 3, в соответствии с которым особенности договора простого товарищества, заключаемого для осуществления совместной инвестиционной деятельности (инвестиционного товарищества), устанавливаются Федеральным законом «Об инвестиционном товариществе»;

- Налоговый Кодекс РФ (в частности, определяется порядок участия участников инвестиционного товарищества в уплате налогов, особенности определения налоговой базы по доходам, полученным участниками инвестиционного товарищества, порядок применения налоговых вычетов);

- ФЗ «Об исполнительном производстве» - определяется, что при выделе доли товарища в общем имуществе товарищей по долгам участника договора, взыскание не может быть обращено на денежные средства, составляющие доли других участников договора инвестиционного товарищества в общем имуществе товарищей и находящиеся на счете инвестиционного товарищества для осуществления операций по договору.

Следует заметить, что количество законодательных и подзаконных актов, в которые будут внесены изменения в результате принятия анализируемого Закона, вполне возможно в будущем пополнится.

Появление конструкции договора инвестиционного товарищества обусловлено потребностям современного гражданского оборота, он действительно приближен по своему характеру и правовой природе к одной из самых распространенных для инвесторов форм коллективного венчурного инвестирования за рубежом – limited partnership (ограниченное партнерство). Однако нельзя не отметить, что своим содержанием, данная конструкция пока не вполне вписывается в отечественное правовое поле.
Считаем, что должно пройти немало времени прежде, чем указанная конструкция договора станет действительно удобной, а связанные с ней вопросы правоприменения – прозрачными.