Форэкс в Украине - в поле правового регулирования или вне его? Автор: Голубчик Валерия, консультант юридической компании «БДО Лигал Украина»

Рынок Форэкс является огромной сетью валютных дилеров, связанных между собой телекоммуникациями и распространенных по всему миру, работающих круглосуточно как единый целостный механизм. Форэкс считается глобальным обменным пунктом. Этот рынок называют одним из самых перспективных способов инвестирования личных средств. Однако почти никого не смущает то, что Форэкс, будучи профессиональным посредником, юридически находится в зоне оффшорного регулирования, или например что все спорные моменты клиентам придется урегулировать не ближе чем в Лондонском арбитражном суде. Всего на украинском рынке Форэкс царит почти полная свобода.

Форэкс (с англ. Forex от FOReign EXchange-обмен иностранной валюты) - межбанковский международный валютный рынок. В украинском и русском языках термин Форэкс обычно используется в более узком контексте, а именно как синоним спекулятивной торговли валютой через коммерческие банки или дилинговые центры, то есть синоним маржинальной торговли. По данным Всемирного банка, ежедневный объем операций на рынке Форэкс в 2010 году составил 4 триллиона долларов США.

В Украине Форэкс появился в конце 90-х годов ХХ века с началом развития рыночных отношений. Сначала это была технология, которая действовала исключительно внутри некоторых банков. Но национальное законодательство не позволяло свободно заключать валютные контракты, и еще спекулятивного стимулирования. Такая технология была возможна исключительно в тех банках, которые могли оперировать достаточно крупными средствами за пределами валютного надзора Национального банка Украины. Поэтому гражданам Украины пришлось знакомиться с Форэксом исключительно через представительства иностранных дилинговых центров.

С момента появления и становления Форэкса в Украине ничего не изменилось - рыночные отношения широко развились в Украине, сам Форэкс получил широкое распространение в государстве, развернулась широкая агитационная и рекламная кампания, по привлечению клиентов к участию в рынке Форэкс, однако национальное законодательство так и не урегулировало деятельность последнего в Украине.

Контроль за проведением валютных операций в Украине осуществляет Национальный банк. Однако свободного неограниченного проведения конвертационных операций законодательство нашего государства не предусматривает. Так же не существует совершенной законодательной основы для маржинальной торговли. При особенностях валютного и налогового законодательства зарегистрированные в Украине дилинговые центры обычно не имеют юридического права на предоставление финансовых услуг. Зачастую они действуют на основании лицензии на букмекерскую деятельность. Большинство же крупных дилинговых центров вообще имеют зарубежную регистрацию, а местные представительства не несут никакой юридической ответственности или у них вообще отсутствует официальная регистрация. Клиент такой компании обычно не имеет реальной возможности обжаловать действия и получить защиту в конфликтных ситуациях.

Сам валютный рынок в мировом масштабе регулированию не подлежит. В отличие от отношений брокера с клиентом, которые в развитых странах регулируются достаточно подробно. Отношения брокера и клиента в Украине не имеют законного основания и не урегулированы действующим законодательством. Операции с активами на рынке Форэкс проводят непосредственно так называемые «трейдеры». Инструментом таких операций выступают денежные средства клиентов, которых называют «инвесторами».

Исследуя практику проведения валютных операций на рынке Форэкс, прежде всего целесообразно обратить внимание на договоры, заключаемые между инвестором и представителем компании. По условиям такого договора компания уполномочивается действовать как агент, или брокер с целью выполнения инструкций инвестора по купле-продаже финансовых инструментов на финансовых рынках. Как свидетельствуют имеющиеся факты, в определенных случаях условия по предмету такого договора отсутствуют вообще или прописываются недостаточно четко. Вместо указания в договоре его существенных условий в нем содержалось ссылки на сайты. Проанализировав заключённые договора, можно сделать вывод, что некоторые из них можно считать ничтожными или такими, недействительность которых может быть доказана в суде.

Кроме этого, закон устанавливает определенные ограничения по предмету управления. Так, в управление не могут передаваться денежные средства, кроме случаев, когда право осуществлять управление деньгами прямо установлено законом. На сегодня право управления денежными средствами, которое установлено законом, предоставлено банковским учреждениям и другим финансовым учреждениям (на основании Законов Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг», «О банках и банковской деятельности»). Торговля же на рынке Форэкс предусматривает классическое управление денежными средствами, а следовательно, деятельность трейдера должна основываться прежде всего на базовом законодательном акте, Законе Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг». Учитывая п.4 ч.1 ст.34 закона, при осуществлении деятельности по предоставлению любой финансовой услуги, которой в частности является доверительное управление активами, предусматривающий прямое или опосредствованное привлечение финансовых активов от физических лиц, следует получать соответствующую лицензию в Национальной комиссии, которая осуществляет государственное регулирование в сфере рынков финансовых услуг. Соответственно, отсутствие такой лицензии у трейдера является основанием для признания недействительным договора поручения на доверительное управление, а также для наложения штрафа на трейдера.

Относительно финансовых активов, передаваемых в доверительное управление трейдеру по договору поручения, то и здесь мы видим отсутствие правового регулирования. На практике средства инвестора должны отображаться в виде записи на специальном счете, открытом в Интернете на определенном сайте (так называемый «виртуальный счет»). Отметим, что открытие такого счета не регулируется нормативно-правовыми актами НБУ, и в частности известной Инструкцией НБУ № 492. Учитывая то, что финансовыми активами являются средства, а средства в Украине могут существовать в наличной или безналичной форме, то соответственно полученные от инвестора средства, должны перейти из наличной формы в безналичную, должны быть внесены на соответствующий счет трейдера или инвестора, открытый в банке. Поскольку указанные средства должны быть переведены на виртуальный счет инвестора или трейдера, они должны получить статус электронных денег, правовое регулирование вопросов относительно которых осуществляется на основании Постановления НБУ «О внесении изменений в некоторые нормативно-правовые акты Национального банка Украины по вопросам регулирования выпуска и обращения электронных денег». Согласно п.1.4 указанного Постановления эмитентом электронных денег, то есть лицом, выпускающей такие деньги, выступает исключительно банк. Распространять электронные деньги (то есть, осуществлять операцию по предоставлению их пользователям), осуществлять с такими деньгами обменные операции имеет право так называемый «агент», который является юридическим лицом и заключил с банком соответствующий договор. Следует принять во внимание установленные законодательством ограничения использования электронных денег. Так, если пользователем электронных денег выступает физическое лицо (не предприниматель), то законодательство позволяет ему использовать электронные деньги только для расчетов с торговцами за товар и перечислять электронные деньги другим пользователям-физическим лицам. Отсюда следует вывод о том, что в случае использования электронных денег на рынке Форекс инвестором-физическим лицом, эти средства могут быть перечислены трейдеру, который является физическим лицом, или торговцу в качестве расчета за товар. Однако, учитывая то, что физическое лицо не может быть управляющим в договоре управления имуществом, о чем говорилось ранее, операции между такими категориями лиц с электронными деньгами будут считаться правомерными, если между ними будет заключена другая договорная конструкция, чем та, которая предусматривает доверительное управление средствами. При этом, содержание такого договора также не должно указывать на наличие в нем доверительного управления имуществом. Если пользователем электронных денег выступает предприятие, то законодательство позволяет ему использовать его электронные деньги только для расчетов с торговцами за товар.

Проанализировав требования закона и применив их к определенной ситуации в отношениях между трейдером и инвестором при осуществлении валютных операциях на рынке Форэкс, можно идентифицировать многочисленные нарушения законодательства, которые влияют или могут повлиять на интересы прежде всего инвесторов.

Дилеры, работающие на рынке Форэкс по всему миру, прекрасно понимают то, что законодательства стран, в которых они действуют, или прямо запрещают такую деятельность, или такая деятельность не является законодательно урегулированным. Поэтому механизм их работы является направленным на избежание юридической ответственности. На практике брокерские центры создаются за пределами государств, в которых они действуют (причем довольно часто местом создания становятся классические оффшорные зоны), тогда как деятельность в государствах сводится исключительно к поиску и привлечению клиентов, рекламной деятельности брокеров и непосредственно самого рынка, что обычно осуществляется без получения лицензии на рекламу финансовых услуг, путем создания завуалированной рекламы. Таким образом, риск юридической ответственности трейдеров и дилерских компаний снижается, а риск инвесторов увеличивается прямо пропорционально.

Автор: Голубчик Валерия, консультант юридической компании «БДО Лигал Украина»